Vous achetez un fonds de commerce : devez-vous reprendre le fonds de commerce ou la société ?

L’une des problématiques majeures des cessions d’entreprises à titre onéreux réside dans le choix de la forme à privilégier pour réaliser l’acquisition. Sans entrer
dans la complexité des nombreux modes de transmission d’entreprises réservées à des investisseurs aguerris (LBO, M&A, apports de branches autonomes, spin off, etc.), nous vous proposons un éclairage de la distinction fondamentale entre cession de titres de société et cession de fonds de commerce.

La société

La société peut être assimilée à un patrimoine dans la mesure où elle dispose d’un actif (matériel, marques, marchandises) et d’un passif (dettes fournisseurs, dettes fiscales et sociales) qui lui sont propres.
Le patrimoine est l’ensemble des droits et obligations d’une personne physique ou morale, qui sont dans le commerce et qui ont une valeur économique ou pécuniaire.

Le patrimoine est composé de tous les actifs détenus par la personne, il regroupe tous les biens mobiliers ou immobiliers. Il regroupe par ailleurs le passif : l’ensemble des dettes supportées par la personne physique ou morale. On définit ainsi le patrimoine comme une universalité. D’un point de vue comptable, l’image du patrimoine est donnée par le bilan.

Une fois immatriculée, la société acquiert la personnalité morale et peut ainsi contracter avec des tiers, ester en justice, interagir avec les personnes publiques (demandes de permis de construire, contentieux fiscal, etc.).

Le fonds de commerce

À l’inverse, le fonds de commerce réunit l’ensemble des éléments corporels (marchandises, matériel) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, autorisations administratives) dont l’exploitation permet le ralliement d’une clientèle commerciale.

Le fonds de commerce n’a pas la personnalité juridique et ne dispose d’aucun patrimoine autonome : le fonds de commerc est lui-même considéré comme étant une immobilisation incorporelle pouvant être inscrite à l’actif d’une société.

COMMENT ACQUÉRIR
UN INSTITUT DE BEAUTE ?

Lorsque l’on se place du côté de l’acheteur souhaitant reprendre un institut, ce dernier peut alternativement choisir d’acquérir toute la société cible (actifs comme passifs) ou bien de limiter son acquisition à ce que la société possède (ses actifs) en laissant de côté son passif.

Aucune de ces deux solutions ne s’impose de manière absolue et systématique, tout est question du projet envisagé par le ou les repreneurs eu égard à l’état du bilan de la société cible.

L’acquisition des titres de la société

En achetant les titres – parts sociales pour une SARL ou actions pour une SAS (voir LNE n°712 – avril 2017)- d’une société, l’acquéreur prend le contrôle de la société, mais la situation de cette dernière reste inchangée. Elle continue de fonctionner comme avant.

En conséquence – sauf en présence de clauses de changement de contrôle – les contrats en cours sont maintenus et la société demeure tenue aux obligations (contractuelles, fiscales et sociales) qui étaient à sa charge avant la cession.

Cette continuité de la personnalité juridique de la société rachetée se traduit en pratique par un risque latent afférent au passif qui pourrait surgir postérieurement à la cession (redressement fiscal, litige commercial, contentieux social, contrôle URSSAF, etc.). D’où la nécessité pour les candidats au rachat de faire signer une garantie d’actif et de passif à l’ancien propriétaire.

Par ailleurs, les régimes fiscaux applicables aux cessions de parts sociales ou d’actions à titre onéreux se distinguent de la cession de fonds de commerce :En ce qui concerne les plus ou moins-values, le régime fiscal varie en fonction de la qualification du cédant : personne physique ou personne morale (soumises à l’IS ou relevant de l’IR).

L’acquisition du fonds de commerce

Contrairement à la cession de titres, la cession de fonds de commerce n’entraîne pas le changement de contrôle de la société cédante (ses titres restent détenus par les mêmes actionnaires).
Seul le fonds de commerce sort du bilan de la société.

Le formalisme de la cession de fonds de commerce est plus contraignant que la cession de droits sociaux. Différents délais d’opposition et de séquestre du prix de vente doivent être respectés, mais c’est très protecteur pour l’acheteur, donc vous. L’opération peut ainsi être perçue comme étant moins fluide par les parties souvent pressées par le temps.

Toutefois, lorsque la cible présente certains signes de fragilité et que son passif latent ne peut être correctement déterminé, il peut s’avérer judicieux de recourir à l’acquisition du seul fonds de commerce sans reprise du passif de la société.

Ainsi, l’acquéreur limite son risque à deux éléments :
– le passif social pouvant être généré par la reprise des salariés (congé non payés, avantages non respectés, etc.) qui doivent en principe être repris, même en cas de cession de fonds de commerce (article L. 1224-1 du Code du travail),

– le risque d’une rentabilité moins élevée qu’espérée.

Sauf cas particuliers, les cessions de fonds de commerce sont soumises aux droits suivants :
– jusqu’à 23 000 euros : 0 %,
– au-delà de 23 000 euros et jusqu’à 200 000 euros : 3 %,
– au-delà de 200 000 euros : 5 %.

En cas de vente à un membre de la famille ou à un salarié, un abattement de 300 000 euros s’applique au montant de la cession.
Plus la valeur réelle des actifs repris est important, plus la fiscalité afférente au rachat de titres sociaux se révèlera être avantageuse.

QUESTIONS ESSENTIELLES À VOUS POSER
EN AMONT DE L’ACQUISITION

La cible a-t-elle un passif latent difficile à évaluer et susceptible de représenter un risque ?

– Qu’est-ce qui vous intéresse dans la cible : seul son fonds de commerce ou bien l’ensemble de ses éléments d’actifs et passifs : vous souhaitez reprendre certains contrats, vous souhaitez conserver les déficits reportables ?

– Quel risque êtes-vous prête à assumer : la situation du vendeur (et notamment sa solvabilité) lui permettra-il de supporter l’activation d’une clause de garantie d’actif et de passif en cas de survenance d’un risque ?

– Que représente pour vous le coût fiscal de l’opération : êtes-vous prête à assumer une fiscalité plus forte pour ne racheter que le fonds de commerce ?

Côté pratique : si vous avez recours à un prêt bancaire pour financer l’acquisition de votre institut, sachez que les banques préfèrent l’acquisition d’un fonds de commerce car elles en demandent le nantissement à leurs profits, leur permettant de vendre le salon si elles ne sont pas payées.

Résumé :

Si l’acquéreur achète les titres sociaux, il prend le contrôle d’une personne juridique et supportera le passif (sous réserve des risques antérieurs prévus dans la garantie de passif «GAP»). La société continue son existence normalement.

Si l’acquéreur achète le fonds de commerce, il reprend seulement un actif (avec les salariés qui y sont attachés). Mais il ne reprend pas la structure juridique de la société qui poursuit son existence de son côté.

Maître Clément Tavenard, Avocat, Vaughan Avocats
VAUGHAN Avocats
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